“多視角下的期貨和衍生品法”系列報(bào)道之三

長(zhǎng)期以來(lái)，不少市場(chǎng)參與者對(duì)法律中的“市場(chǎng)操縱”是如何構(gòu)成存有許多疑惑，希望法律中能夠?qū)ζ鋭澇鲆粋€(gè)明確界限。在近日大商所組織的“比較法視域下期貨和衍生品法中操縱行為的構(gòu)成與認(rèn)定”講座上，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授鐘維表示，即將實(shí)施的期貨和衍生品法在吸收《期貨交易管理?xiàng)l例》和部門規(guī)章的基礎(chǔ)上，對(duì)“市場(chǎng)操縱”的表述作出了進(jìn)一步完善和明確，為打擊市場(chǎng)操縱提供了法律保障。

據(jù)期貨日?qǐng)?bào)記者了解，期貨和衍生品法關(guān)于市場(chǎng)操縱的條文主要體現(xiàn)在第十二條。其中，第一款“任何單位和個(gè)人不得操縱期貨市場(chǎng)或者衍生品市場(chǎng)” 作為本法的概括性反操縱條款，將期貨市場(chǎng)和衍生品市場(chǎng)均納入調(diào)整范圍；第二款“禁止以下列手段操縱期貨市場(chǎng)，影響或者意圖影響期貨交易價(jià)格或者期貨交易量”則針對(duì)期貨市場(chǎng)操縱，規(guī)定了其形態(tài)和構(gòu)成要件，并對(duì)由操縱手段劃分的行為類型作出了列舉。

鐘維表示，與《期貨交易管理?xiàng)l例》中相對(duì)分散的表述相比，期貨和衍生品法將影響期貨價(jià)格、交易量統(tǒng)一于一條，更重要的是引入了“意圖操縱”這種形態(tài)，而《期貨交易管理?xiàng)l例》只有對(duì)“實(shí)際操縱”這一種形態(tài)的規(guī)定?！耙鈭D操縱”和“實(shí)際操縱”相比，擁有相同的構(gòu)成要件“外觀”，即行為人實(shí)施了所列舉的操縱行為，區(qū)別在于“實(shí)際操縱”中，行為人確實(shí)影響到了期貨交易價(jià)格或交易量，而“意圖操縱”中，行為人只需要具備影響期貨價(jià)格或交易量的意圖。目前，歐盟新的市場(chǎng)濫用條例規(guī)定、新加坡的證券期貨法等也使用了“不得操縱或試圖操縱”的類似表述。

鐘維對(duì)市場(chǎng)操縱的行為類型作了具體介紹，在他看來(lái)，期貨和衍生品法明確列出的九種操縱手段可以歸納為五類，即真實(shí)交易型、虛假交易型、信息型、市場(chǎng)力量型和跨市場(chǎng)型操縱，幾種行為類型實(shí)現(xiàn)機(jī)理各有區(qū)別。

其中，真實(shí)交易型操縱是指直接通過(guò)在市場(chǎng)中進(jìn)行真實(shí)的交易行為實(shí)現(xiàn)操縱。它在期貨和衍生品法中主要體現(xiàn)在第十二條中的第一種行為，即“單獨(dú)或者合謀集中資金優(yōu)勢(shì)、持倉(cāng)優(yōu)勢(shì)，或者是利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合，或者是連續(xù)買賣合約”。從實(shí)際案例看，真實(shí)交易型操縱多與其他操縱手段同時(shí)存在而被綜合認(rèn)定構(gòu)成操縱行為。

虛假交易操縱則可細(xì)分為約定交易操縱、洗售操縱和虛假申報(bào)操縱，其中洗售操縱是最容易認(rèn)定的一種操縱行為。鐘維分析稱，由于洗售操縱是“在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行期貨交易”，體現(xiàn)了非常明顯的操縱意圖，這不像約定交易操縱需要證明有串通、約定的情節(jié)。而在當(dāng)今市場(chǎng)程序化交易快速發(fā)展的背景下，明確虛假申報(bào)操縱特別有意義。第十二條對(duì)虛假申報(bào)操縱的定義是“不以成交為目的，頻繁或者大量申報(bào)并撤銷申報(bào)”，如果在程序化或高頻交易中有大量試探性的訂單申報(bào)后又撤銷，就很可能構(gòu)成虛假申報(bào)操縱。

信息型操縱可分為蠱惑操縱和搶帽子操縱，前者很好理解，后者則是指“對(duì)相關(guān)期貨交易或者合約標(biāo)的物的交易作出公開(kāi)評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)或者投資建議，并進(jìn)行反向操作或者相關(guān)操作”，“言行不一”是其典型行為特點(diǎn)。據(jù)鐘維介紹，搶帽子操縱原先主要是針對(duì)行業(yè)特殊主體，例如在證券法領(lǐng)域是公開(kāi)發(fā)布評(píng)價(jià)預(yù)測(cè)或者出具研報(bào)的證券從業(yè)人員等。但隨著互聯(lián)網(wǎng)信息傳播途徑的豐富和傳播能力的提升，很多非行業(yè)人員也具備了較大的“網(wǎng)上影響力”，因此現(xiàn)今的搶帽子操縱的覆蓋主體也更為廣泛。當(dāng)然，如果行為人依據(jù)有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章或有關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則的規(guī)定，已經(jīng)公開(kāi)作出相關(guān)預(yù)告的，不視為搶帽子操縱。

至于市場(chǎng)力量型操縱，則是期貨市場(chǎng)區(qū)別于證券市場(chǎng)所特有的一種操縱類型，而囤積操縱又是市場(chǎng)力量型操縱的典型。期貨和衍生品法對(duì)于囤積操縱的表述是“為影響期貨市場(chǎng)行情囤積現(xiàn)貨”，它不僅包括狹義上對(duì)交割造成威脅的囤積操縱，還包括在現(xiàn)貨市場(chǎng)造成假象以影響交易者對(duì)于現(xiàn)貨及可供交割量的預(yù)期。

此外，期貨和衍生品法第十二條還將跨市場(chǎng)操縱，即“利用在相關(guān)市場(chǎng)的活動(dòng)操縱期貨市場(chǎng)”列入操縱行為中，從而構(gòu)建起了比較完整的操縱行為認(rèn)定體系，有助于進(jìn)一步維護(hù)期貨市場(chǎng)秩序、保護(hù)期貨交易者的合法權(quán)益。（本系列完）